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【解讀】現階段PPP立法的十大法律沖突
發布時間:2017/3/20 點擊次數:946次
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作者:徐向東律師
 
    導讀:最近ppp法征求意見稿是在網上瘋傳啊,大概看了一下,和這兩年出臺的各項政策相比,有諸多亮點,但是,作為一部法律出臺,如果基礎問題沒有考慮好,會遺留問題的,所以,建議還是慎重再慎重,下面是ppp項目實踐中的十大法律問題點評,這些直接決定了ppp法的內容,推薦給大家。
    ppp模式已更多的應用在環保行業,如垃圾處理、污水處理、大氣治理等,資略律師事務所合伙人律師徐向東律師從環保項目ppp的多年經驗出發,以環保項目的ppp實踐為基礎,總結匯總ppp項目實踐與現有法律的沖突,或者說存在歧義的地方,或者說有矛盾之處,以及需要改進的地方(以下統稱“沖突”)。
 
 
    十大沖突之一:如何授予特許經營權?
 
    2012年2月1日《中華人民共和國招標投標法實施條例》的施行,回答了特許經營權是否必須通過招標方式獲得的問題。根據該條例第9條2款的規定: 第9條 除招標投標法第66條規定的可以不進行招標的特殊情況外,有下列情形之一的,可以不進行招標:(三)已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供;…。既然有通過招標方式選定的,就有不通過招標方式選定的特許經營項目。因此,招標并不是獲得特許經營權的唯一方式。然而,對于通過招標方式授予特許經營權的項目,如何操作,尤其是投資人的資格和條件,招標文件的內容編制,評標標準和辦法,顯然與我國的招投標法法律體系主要規定的工程以及與工程相關的招標投標活動是不同的,如何合理、合法的通過招標方式選擇特許經營者,國家沒有明確的操作和實施細則。
    對于不通過招標方式授予特許經營權的項目,如何操作?2003年1月1日施行的《中華人民共和國政府采購法》中規定的競爭性談判、單一來源采購、詢價等是否可以參考適用,實踐中招商、招資等方式的法律依據何在?截止到目前,仍沒有一個國家法律層面的規范、解釋和說明。
 
 
    十大沖突之二:投資人對設立的項目公司的責任承擔
 
    縱觀我們既有的ppp項目實踐,投資人(中標人)在確定或中標后,基本都會設立一個有限責任公司,即項目公司(spc或spv),以項目公司的名義開展ppp項目。依照2006年1月1日起施行的《中華人民共和國公司法》第3條的規定:…公司是企業法人,有獨立的法人財產,享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任;…。據此,投資人(中標人)對于其設立的項目公司應該承擔有限責任,然而實踐中,要求投資人(中標人)對于其設立的項目公司承擔無限連帶責任的法律依據何在?另外,實踐中投資人(中標人)對項目公司的出資,一般是依照國務院2009年5月25日發布的《國務院關于調整固定資產投資項目資本金比例的通知》、2004年4月26日發布的《國務院關于調整部分行業固定資產投資項目資本金比例的通知》、1996年8月23日發布的《國務院關于固定資產投資項目試行資本金制度的通知》等,投資人(中標人)出資占ppp項目總投資20%-40%的資本金。上述規定是否需要進一步改進,以推動ppp項目的發展?
 
 
    十大沖突之三:ppp項目程序與現有基建程序的沖突
 
    ppp項目的投資方式、財務模型、法律框架、甚至技術方案的確定,完全不同于其他項目。在投資人中標后,如何開展前期工作、進行項目建設存在著程序上的障礙,使投資人無所適從。如果ppp項目采用招標方式,那么按照ppp項目的一般原則,項目的基本條件、規劃條件、配套設施應由招標人通常是政府城市建設部門負責提供,并在招標文件中明確;投資人也應根據這些條件編制標書,招標方在對投資人提交的標書經過技術、經濟、環保等各方面審查后,選出符合要求并有競爭力的投資人中標。但在中標后,按現行基本建設程序,投資人還需到計劃、規劃、土地、環保等部門審批,而這些部門審批程序非常繁雜,有時并不認可城市建設部門的意見,的確存在對項目進行二次審查的情況,拖延了時間。更為重要的是,政府各部門不協調、不買帳的問題,審查后提出的意見與投資人與政府簽定的特許經營權協議有沖突,使投資人的利益難以保證。
 
 
    十大沖突之四:ppp項目的土地使用權能否獲得,如何獲得?
 
    項目公司能否獲得ppp項目的土地使用權,如何獲得?根據中國現行法律,經營性土地使用權必須通過招標、拍賣、掛牌等方式獲取,必須嚴格執行《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》和《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范》規定的程序和方法。特許經營權的獲得,并不能保證項目公司獲得土地使用權。授予特許經營權的招標,能否與土地使用權的招標拍賣掛牌程序統一?另外2001年10月22日國土資源部發布的《劃撥用地目錄》是否可以適用ppp項目?國務院1990年5月19日發布的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》如何適用于ppp項目?這些都是實踐中碰到的問題。而當前的實踐,很多項目公司基本沒有獲得項目所占有土地的使用權,嚴重降低項目公司的融資能力,挫傷投資人的積極性,國家層面的法律是否可以對ppp項目的土地使用權實行特殊政策,以促進ppp項目的發展?
 
 
    十大沖突之五:項目公司是否擁有項目的資產?
 
    項目公司在建設和運營期間是否擁有項目資產的所有權?按照財政部2008年8月7日發布的《關于印發企業會計準則解釋第2號的通知》要求:bot業務所建造基礎設施不應作為項目公司的固定資產,…項目公司的收入應確認金融資產或無形資產…。這不僅限制了投資人在長達20-30年對項目的擁有的所有權,而且嚴重影響了ppp項目的融資能力,挫傷了投資人參與ppp項目的積極性與熱情。而如果項目公司擁有項目的資產,在稅收方面又存在著雙重征稅的問題。國家稅務總局并沒有出臺針對bt模式的統一規范,使得bt項目在稅收征管中缺乏明確的規定。主要表現在稅收問題是對投融資方的營業稅雙重征稅問題。
 
 
    十大沖突之六:融資方式單一
 
    以環保項目為例,據初步統計,2013年環保行業共披露融資案例29期,融資金額僅為3.42億美元,創下近5年的新低。目前支撐中國環保產業的投融資體系存在金融工具單一,融資成本過高等問題。現在,融資方式主要是商業貸款,過度依賴以商業銀行為主導的間接融資,利率過高,周期過短,難以適應環保行業的收益低,周期長的特點。國際ppp項目經常采用項目融資,但中國目前尚未建立項目融資的金融服務體系,難以實現以項目本身收入和資產為質押的銀行貸款,雖然銀監會發布了《項目融資業務指引》,但實踐中,以項目未來收益和資產為擔保的項目融資方式非常少見。ppp項目具有投資額大、回報穩定、現金流好、經營期長等特點,最適合于建立產業投資基金,但目前無產業基金法,由于目前政策的限制,難以在短期內實現,在一定程度上限制了投資人的融資渠道,進而會限制ppp的大力發展。
 
 
    十大沖突之七:ppp項目的工程建設管理模式
 
    對于ppp項目,項目公司或者投資人一般傾向于采用國際上通用的epc(設計-采購-施工)總承包,或者pmc(project management contract)來進行工程建設管理。尤其是epc(設計-采購-施工)總承包模式,建設的總價和最終完工日期都有明確約定,工程建設承包商承擔了全部的建設風險,對ppp項目的風險進行了有效的轉移和劃分,更是得到了項目公司或者投資人的青睞。然而在中國有關epc、pmc的法律法規很不健全。盡管有《中華人民共和國建筑法》、建設部規范性文件、合同示范文本等的規定,但畢竟僅是一些初步的、簡單的規定,并沒有系統、全面的法律體系。這些制約和限制了 epc、pmc等工程建設管理模式的發展。實踐中,采用epc(設計-采購-施工)總承包,或者pmc(project management contract)還存在能否被政府部門認可,審計部門確認的風險。
 
 
    十大沖突之八:風險分擔機制不完善 風險分擔機制不完善
 
    ppp項目經歷的時間長,參與方多,各方關系錯綜復雜,風險貫穿于項目的全過程。ppp模式能否成功在很大程度上取決于能否辨識各種風險并合理分配給參與方共同分擔,而目前國內環保ppp項目的風險分擔機制嚴重不完善。主要表現在:經常是投資人要承擔最低保證供應量、政府遲延支付、法律變更的風險,而政府卻反而承擔了項目不能完工建設、停運的風險。如某垃圾焚燒發電廠bot項目特許權協議談判過程中,政府拒絕保證每日生活垃圾的最低保證供應量,致使談判限于僵局。ppp模式中,應考慮政府和投資人風險的最佳應對,最佳分擔,將ppp項目的整體風險降為最低。對政府而言,應用ppp模式并不是把所有風險都轉移給投資人,要考慮效率,因為投資人對其沒有管控能力的風險會要高價;對投資人而言,也不能把承擔更多風險作為獲得更多回報的機會,要考慮自身承受力。堅持“誰最能控制風險,誰最能得到收益,誰的管控成本最低,誰承擔風險;風險也可以共同分擔。”等原則。明確政府和投資人各自應承擔的責任和義務,既充分保障投資人的合法權益,增強投資者的長期信心,也要提高效率,保障政府和社會公眾的利益,實現社會效益和經濟效益的合理匹配。
 
 
    十大沖突之九:竣工驗收與固定資產化
 
    ppp項目如何進行竣工驗收?現在最常用的參考依據是住建部2013年12月2日發布的《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收規定》,2009年10月19日發布的《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理辦法》等,然而上述規定并沒有涵蓋所有ppp項目的范圍,同時,規定過于簡單,沒有考慮到ppp項目的特殊性。同時,按照財政部2008年8月7日發布的《關于印發企業會計準則解釋第2號的通知》要求:bot業務所建造基礎設施不應作為項目公司的固定資產,…。實踐中比較亂,有的項目是可以固定資產化,而有的項目卻不能,存在著歧義。
 
 
    十大沖突之十:ppp項目如何監管?誰來監管?
 
    ppp模式中,投資人追求的主要是經濟利益,政府追求的是環境效益。二者之間有所差異,在政府監管不到位的情況下,投資人出于節省成本考慮很可能會影響服務和產品質量。當前ppp項目監管的主要依據是原建設部2005年發布的《關于加強市政公用事業監管的意見》和2004年的《市政公用事業特許經營管理辦法》,雖提出從市場準入、完善特許經營制度、運行安全,產品與服務質量,價格與收費、成本等方面進行監管,但是由于先天不足,沒有實施細則,實踐中看可操作性不強,基本上形同虛設。如《辦法》提出,對獲得特許經營權的投資人應至少兩年進行一次經營情況的中期評估,而實踐中基本評估,或者5、6年之后有一個簡單的評估。而地方性法規對監管也只是作出個概括性或籠統性的規定,并未涉及到在監管過程中責任的分擔及相應的法律后果,這讓在現實中如何真正實現監管成為空中樓閣。
 
來源:央視傳媒、園區ppp大講堂(微信公眾號)
信息來源:建筑房地產法律評論微信公眾號
 
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